Mischkalkulation und Spekulationsangebote

Angebote sind von der Wertung auszuschließen, sofern sie eine Bepreisung enthalten, welche auf einer (spekulativen) Mischkalkulation basiert.

Der BGH hat sich mit Urteil vom 19. Juni 2018 (Az.: X ZR 100/16) nun erneut mit der Thematik der sog. Mischkalkulation und Spekulationsangeboten befasst und die Anforderungen an die Kalkulation weiter verschärft.

In seinen Entscheidungsgründen hat der BGH zunächst betont, dass die Bieter in der Kalkulation ihrer Preise grundsätzlich frei sind. Auch nicht kostendeckende Preise für einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis sind danach zulässig.

Eine Mischkalkulation liegt jedoch vor, wenn der Bieter die für einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses eigentlich vorgesehene Preise ganz oder teilweise in andere Positionen verlagert. Indiz dafür sei es, wenn deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegende Ansätze bei bestimmten Positionen auffällig hohen Ansätzen bei anderen Positionen entsprechen. Kann der Bieter diese Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält.

Darüber hinaus verhalte sich ein Bieter erst recht vergaberechtswidrig, wenn er den Preis für einzelne Positionen − beispielsweise in der Erwartung, dass die dafür im Leistungsverzeichnis (LV) angesetzten Mengen bei der Leistungsausführung überschritten werden − drastisch erhöht und den daraus resultierenden höheren Gesamtpreis zur Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit im Wege einer Mischkalkulation dadurch kompensiert, dass er andere Positionen − vorzugsweise solche, bei denen gegebenenfalls Mindermengen zu erwarten sind − mehr oder minder deutlich verbilligt. Dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber ist es dann nicht mehr zuzumuten, sich auf ein solches Angebot einzulassen.

Der Bieter darf damit durch seine Kalkulation zwar durchaus versuchen, Vorteile zu erringen. Dies findet seine Grenzen aber dann, wenn der Bieter das Angebot so spekulativ ausgestaltet, dass dies zu einer Verletzung der Rücksichtnahmepflichten durch den Bieter nach § 241 Abs. 2 BGB führt, was letztlich den Ausschluss des Angebotes rechtfertigt.

Öffentliche Auftraggeber sollten demnach bereits bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses darauf achten, spekulativen Angeboten möglichst wenig Raum zu geben und insbesondere von der Verwendung von Bedarfspositionen entsprechend § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A absehen. Zudem sind die eingereichten Angebote noch genauer zu überprüfen. Bietern ist anzuraten, bei der Kalkulation ihrer Angebote möglichst transparent vorzugehen.

Über den Autor:

Regina Dembach, Europajuristin (Univ. Würzburg) ist Rechtsanwältin bei der EY Law GmbH an den Standorten Eschborn sowie Mannheim. Frau Dembach berät öffentliche Auftraggeber und Unternehmen im Bereich des öffentlichen Wirtschaftsrechts. Ihre Tätigkeitsschwerpunkte liegen im Vergaberecht und Beihilfenrecht sowie im ÖPNV-Sektor.

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