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Gleiche Chancen für alle

25.01.2021
Von: Dr. Sönke Anders
Expertenbeitrag

Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Festlegung, was er beschaffen will, in Ansatz ungebunden. Er kann verlangen, dass vorhandene Technik durch einen neuen Auftragnehmer weitergenutzt wird. Die eingeräumte und sogar bevorzugte Nutzung der vorhandenen Ausrüstung verstößt nur dann gegen das Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgebot, wenn der Ausrüstungsgegenstand ausschließlich auf das System eines potenziellen Bieters ausgerichtet ist.

Was ist passiert?
Ein öffentlicher Auftraggeber schreibt europaweit Postdienstleistungen aus. Vorgabe ist die Nutzung eines vorhandenen Frankiersystems mit dazugehöriger digitaler Frankiermaschine. Wegen der fehlenden freien Verfügbarkeit einer geeigneten Software für die Nutzung der Frankiermaschine eröffnet der Auftraggeber die Möglichkeit, dass die Bieter entweder selbst eine Frankierung vornehmen und eine entsprechende Software zur Verfügung stellen oder die Sendungen unfrankiert abholen und dann für eine Frankierung zu sorgen. Ein Bieter sah in den Vorgaben eine unzulässige Bevorzugung des bisherigen Dienstleisters und verlangte die Aufhebung des Vergabeverfahrens und eine Neuausschreibung. Die Beibehaltung des bestehenden Frankiersystems begünstige die Beibehaltung des Postdienstleisters, für den die Frankierung erfolgen solle. Zudem bedürfe es keiner Frankierung der Sendungen, da die Leistung der Beförderungsentgelte auch anderweitig erfolgen könne. 

Das Urteil des Gerichts
Die Vergabekammer prüfte, ob der Auftraggeber seinen Spielraum bei der Festlegung des Beschaffungsgegenstandes überschritten hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und anderer Oberlandesgerichte sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit eingehalten, wenn

  • die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
  • vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind
  • und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen ist.

Die Festlegung des Beschaffungsbedarfs darf allerdings nicht gleichsam einen "Kunstgriff" darstellen, durch den eine technische Besonderheit erzeugt wird, die eine Auftragsvergabe ausschließlich an ein ganz bestimmtes Unternehmen ermöglicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12.2013 - Verg 25/13).

In dem oben genannten Fall ist das bereits beim AG eingeführte Frankiersystem auf das Portosystem eines potenziellen Bieters ausgerichtet. Aus diesem Grund ist die Vorgabe der Möglichkeit der Nutzung des Portosystems mit dazugehöriger Frankiermaschine vergaberechtswidrig. Wettbewerber können das vorhandene System wirtschaftlich nur dann nutzen, wenn sie ihr Angebot auf eine Nutzung der Dienste des bisherigen Postdienstleisters oder ihrer Konsolidierer als Subunternehmer und Erfüllungsgehilfen zur Erbringung der geschuldeten Dienstleistung ausrichten.

Dadurch wird das Unternehmen (die Antragstellerin) bei der Auswahl ihres Nachunternehmers und damit ohne weiteres in einem kalkulationsrelevanten Bereich von vornherein eingeschränkt. Auch wenn der Auftraggeber den Bietern ermöglicht, alternativ selbst eine Frankierung vorzunehmen und eine entsprechende Software zur Verfügung zu stellen oder nach Abholung selbst für eine Frankierung zu sorgen, wird dadurch der kalkulationsrelevante Wettbewerbsvorteil durch die unentgeltliche Beistellung von Ausrüstung nicht ausgeglichen. Denn: Wenn für eine Frankierung beim Auftragnehmer ein entsprechender Aufwand entsteht, steht die Vergleichbarkeit der Leistungen infrage, da einige Bieter von der Option der Nutzung des vorhandenen Frankiersystems Gebrauch machen und andere nicht. Dieser Aufwand kann auch preislich zu einem Wettbewerbsnachteil führen. Der Auftraggeber muss daher auf die Möglichkeit der Weiternutzung des bisherigen Frankiersystems verzichten.

Fazit für die Praxis
Die Entscheidung betrifft die Nachwirkungen des Monopols der Deutschen Post AG bei Postdienstleistungen. Anders als in dem entschiedenen Fall ist eine unentgeltliche Bereitstellung von vorhandener und ordnungsgemäß beschaffter Ausrüstung durch den öffentlichen Auftraggeber zur Erbringung der nachgefragten Leistung vergaberechtlich unproblematisch. 

Wettbewerbsvorteile wegen Voraufträgen sind nicht auszugleichen (VK Bund, Beschluss vom 10.03.2017 – VK 2-19/17). Auch besteht keine vergaberechtliche Verpflichtung, möglichst vielen Unternehmen die Teilnahme an einem Vergabeverfahren zu ermöglichen.

Der Wettbewerbs- und der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichten Auftraggeber nur in Ausnahmefällen, Wettbewerbsvorteile zu Gunsten potenzieller Bieter zu beseitigen, um einen fairen Wettbewerb zu ermöglichen. Ein solcher Ausnahmefall lag vor, weil die Notwendigkeit zur Nutzung des vorhandenen Frankiersystems nicht besteht und die übrigen Vorteile für den Auftraggeber gering waren. Besteht hingegen die technische Notwendigkeit für die Nutzung bestimmter Technik eines Wettbewerbers, hat der öffentliche Auftraggeber den Zugang zu diesem Know-How sicherzustellen, die verbleibenden Wettbewerbsnachteile haben die anderen Bieter hinzunehmen (VK Bund, Beschluss vom 09.11.2018 - VK 2-98/18).

Quelle

 

 

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