Die Rüge als Instrument im Vergabeverfahren

Stuttgart/München . Zweck der Rüge ist es, der Vergabestelle frühzeitig Gelegenheit zur Korrektur zu geben und zugleich die eigenen Rechte als Bieter im Vergabeverfahren zu sichern. „Rügen sind vor allem dann sinnvoll, wenn ein Ausschluss aufgrund eines vermeintlichen Formfehlers erfolgt ist“, sagt Christoph Kins, Geschäftsführer der Abante Rechtsanwaltsgesellschaft in München. „Sie können auch sinnvoll sein, wenn ein Ausschluss wegen vermeintlicher Unauskömmlichkeit des Angebots ausgesprochen wurde“, so der Fachanwalt für Vergaberecht.

Sie kommen Kins zufolge außerdem in Betracht, wenn das Absageschreiben oder das Ausschlussschreiben nur oberflächlich ausfällt, wenn diese Schreiben keine Auskunft über die wahren Beweggründe geben. „Insbesondere dann, wenn dem Schreiben nicht entnommen werden kann, wie das Angebot im Vergleich zu den anderen Angeboten bewertet wurde.“

Wenn etwa Zuschlagskriterien in den Vergabeunterlagen unklar sind, können Bieter zunächst über eine Bieterfrage ein Umdenken beim Auftraggeber anregen. „Man muss allerdings aufpassen, dass man die Obliegenheit, die man als Bieter hat, nicht verletzt. Eine Bieterfrage ist nicht mit einer Rüge zu verwechseln; eine Bieterfrage ersetzt keine Rüge.“

Bieterfragen strategisch einsetzen

Manche Bieter nutzen Bieterfragen, um eine bestimmte Wirkung zu erzielen, indem man sie als Frage labelt, aber inhaltlich wie eine Rüge formuliert, erklärt Kins. Damit könne man sich aber auch unbeliebt machen, warnt er. Hintergrund ist: Wenn Bieter eine Rüge formulieren, die Rüge aber zurückgewiesen wird, setzt die Zurückweisung der Rüge eine 15‑Tages‑Frist in Gang. Innerhalb von 15 Tagen müssen Bieter dann zur Vergabekammer gehen. „Das wollen viele Bieter nicht, weil man zu diesem Zeitpunkt oft noch gar nicht weiß, ob man eine Chance auf den Auftrag hat. Da möchte man kein Geld ausgeben.“

„Wenn man allerdings eine Bieterfrage stellt, die in Wahrheit eine Rüge sein soll, besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber das nicht versteht, die verdeckte Rüge nicht zurückweist und dadurch die 15‑Tages‑Frist nicht in Gang setzt“, so Kins. Das heißt: Der Bieter hat die Rüge quasi noch „offen“, wenn man später eine Absage bekommt. „Das ist das Kalkül“, so Kins.

Vergabeverstöße sind binnen kurzer Fristen ab Kenntnis zu rügen. Der rechtliche Grundsatz lautet: Rechtsfehler, die aus den Unterlagen oder der Bekanntmachung ersichtlich sind – zum Beispiel fehlerhafte Zuschlagskriterien –, muss man bis zum Ablauf der Teilnahmeantragsfrist beziehungsweise der Angebotsfrist rügen. „Wenn man das nicht tut, kommt die Rüge oft zu spät“, so Kins. „Wir sprechen dann von Präklusion: Die Rüge wird von den Nachprüfungsinstanzen nicht mehr geprüft, und man kommt damit nicht weiter.“

Es gibt auch Bieter, die Bieterfragen und Rügen strategisch einsetzen. „Sehr starke Bieter – mit vielen Referenzen, Zertifizierungen und Mitarbeitern – können Bieterfragen stellen und im zweiten Schritt Rügen nutzen, um zu versuchen, den Auftraggeber dazu zu bewegen, das Niveau der Vergabe zu heben“, sagt der Vergaberechtler. So lassen sich etwa Kriterien auf Eignungsebene oder auf der Ebene der Leistungsausführung anheben. Dadurch erreichen starke Bieter eine Verengung des Wettbewerbs, weil sie dann weniger Konkurrenten im konkreten Pitch haben. Meistens sind dann auch die Preise höher.

Schwach aufgestellte Bieter haben umgekehrt ein Interesse daran, dass hohe Showstopper-Kriterien (Ausschlusskriterien in Vergabeverfahren) wie etwa hohe Referenzanforderungen oder Umsatzanforderungen abgesenkt werden. Auch hier können Bieter zunächst die Frage und dann im zweiten Schritt die Rüge nutzen.

Fehler in den Vergabeunterlagen als Pfeil im Köcher

Es gibt auch Fälle, bei denen das Timing anders funktioniert. „Manche Bieter ahnen etwa Fehler in der Bewertungsmethodik, gehen dem aber nicht nach und rügen dies dann auch nicht“, erklärt Kins. Sie würden dies als „Pfeil im Köcher“ für sich behalten. Erst wenn sie das Absageschreiben bekommen, reagieren sie und verlangen eine Zurückversetzung des Verfahrens, damit sie noch einmal ein neues Angebot abgeben können. „Man muss aber aufpassen“, warnt Kins. „Erkannte Rechtsfehler muss man innerhalb von zehn Tagen rügen. Sehr oft geht es dann um die Frage, ob der Bieter einen erkannten Rechtsfehler illoyal verspätet gerügt hat oder ob er ihn tatsächlich nicht erkannt hat“, so Kins. Für die Kenntnis des Bieters über den Rechtsfehler trägt der Auftraggeber die Beweislast. Er muss beweisen, dass der Bieter schon viel früher wusste, dass dieser Fehler vorliegt. „Das gelingt ihm sehr oft nicht“, so Kins.

Der „Rüge-Check“

Ein Rüge-Check kann sinnvoll sein, um herauszufinden, ob und wie gerügt werden sollte. „Was wir machen – was aber auch ein Unternehmen intern versuchen kann – ist, die Vergabeunterlagen auf bestimmte Fehlerkategorien zu prüfen“, sagt Kins. „Wir konzentrieren uns dabei auf erkennbare Fehler, die der Mandant früh rügen muss, wenn er sich seine Rechte erhalten will.“ Dies umfasst die Leistungsbeschreibung, Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie einen Vertrags-Check. „Auf Grundlage dieses Unterlagen- und Rüge-Checks kann man dann eine Angebotsstrategie entwickeln. Dazu geben wir viele Hinweise im Einzelfall“, so Kins.