Nachbesserung fehlerhafter Unterlagen
Der Autor Thomas Kirch ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner bei Leinemann Partner Rechtsanwälte in Berlin.
Leinemann Partner)Berlin . Bereits im Rahmen der letzten „großen“ Vergaberechtsreform im Jahr 2016 hatte der Verordnungsgeber Paragraf 56 Absatz 2 Vergabeverordnung (VgV) dahin gehend neu gefasst, dass seither auch eine Korrektur fehlerhafter unternehmensbezogener Unterlagen zugelassen wurde. Die Rechtsprechung hat diese Regelung aber bislang sehr restriktiv ausgelegt. Eine Nachbesserung etwa von Referenzen wird für unzulässig gehalten.
Austausch von eignungsleihenden Nachunternehmen ist möglich
Dies widerspricht dem Wortlaut und der Systematik von Paragraf 56 Absatz 2 VgV, wo sich bislang eine klare Differenzierung hinsichtlich des Umgangs mit unternehmensbezogenen und leistungsbezogenen Unterlagen findet. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum eine Ergänzung oder Klarstellung zu historischen Tatsachen zu einer Wettbewerbsverzerrung führen soll. Zumal bei eignungsleihenden Nachunternehmen nach Paragraf 47 Absatz 2 VgV sogar ein Austausch bei fehlender Eignung vorgeschrieben wird. Ist aber ein Austausch von eignungsleihenden Nachunternehmen möglich oder sogar zwingend, so muss es erst recht zulässig sein, Angaben zu Referenzen zu korrigieren. Dies stellt einen geringeren Eingriff in die zum Nachweis der Eignung abgegebenen Erklärungen dar. Mit dem am 22. April 2026 vom Bundestag beschlossenen Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge soll Paragraf 56 Abs. 2 VgV stärker an den Wortlaut der Vergaberichtlinie angepasst werden. In der Gesetzesbegründung wird dabei auf einen Fachaufsatz des Autors verwiesen, der die umfassende Korrektur von unternehmensbezogenen Unterlagen befürwortet (Kirch, NZBau 2021, 579ff.).
Gesetzgeber hat Chance, für Klarheit zu sorgen
Die Vergaberichtlinie sieht vor, dass unter anderem dann, wenn von Bewerbern oder Bietern übermittelte Informationen fehlerhaft sind, die öffentlichen Auftraggeber dazu auffordern dürfen, die jeweiligen Informationen oder Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu übermitteln, zu ergänzen, zu erläutern oder zu vervollständigen. Das gilt auch für fehlerhafte Unterlagen. Nach dem Wortlaut schließt dies eine inhaltliche Korrektur durch Nachbesserung nicht aus.
Aufgrund des Verweises auf den angeführten Fachaufsatz kann davon ausgegangen werden, dass dies wohl auch der Gesetzgeber so sieht. Um die Klärung dieser Frage nicht in die Hände der Rechtsprechung zu legen, ist es wünschenswert, wenn im Rahmen des weiteren Gesetzgebungsverfahrens im Bundesrat die Neufassung von § 56 VgV hierzu präzisiert und klargestellt wird.
