Windkraft auf kommunalen Flächen: Wann greift Vergaberecht?

Stuttgart . Baden-Württemberg will bis zum Jahr 2040 klimaneutral sein. Vor diesem Hintergrund gewinnt der Ausbau von erneuerbaren Energien an Bedeutung. Insbesondere der Windenergie wird hierbei ein großes Potenzial zugeschrieben.

Für die Errichtung und Realisierung von Windkraftanlagen kooperieren Kommunen oftmals mit privaten Investoren. Hierbei kommen verschiedene Kooperationsformen in Betracht. So können sich Kommunen beteiligen, indem sie geeignete kommunale Flächen zur Errichtung der Windkraftanlagen verpachten. Dies ist für Kommunen kostengünstig und mit überschaubarem Aufwand sowie Risiko verbunden.

Kein Beschaffungsvorgang bei reiner Verpachtung

Bei der Verpachtung kommunaler Grundstücke sind allerdings vergaberechtliche Leitplanken zu beachten. Das Vergaberecht definiert einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag als entgeltlichen Vertrag zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen. Daher sind grundsätzlich nur solche Marktaktivitäten der öffentlichen Hand ausschreibungspflichtig, die einen Beschaffungscharakter aufweisen. Sofern die öffentliche Hand sich durch die reine Verpachtung kommunaler Flächen an der Realisierung von Windkraftanlagen beteiligt, stellt dies ein reines Grundstücksgeschäft dar, das in der Regel keinen Beschaffungscharakter aufweist und daher nicht ausschreibungspflichtig ist. Etwas anderes kann sich allerdings dann ergeben, wenn mit der (auch nur zeitlich befristeten) Grundstücksüberlassung eine (vertragliche) Bauverpflichtung einhergeht. Denn der Vertrag enthält dann eine Verpflichtung zur Erbringung der Durchführung der Bauleistung, die in dieser Konstellation eine vertragliche Gegenleistung darstellt – und somit einen Beschaffungsvorgang aufseiten des öffentlichen Auftraggebers auslöst.

Für die Annahme eines Beschaffungsvorgangs – und einer damit einhergehenden Ausschreibungspflicht – kann es bereits ausreichen, wenn der private Investor bei der Realisierung der Windkraftanlage konkrete Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers umsetzt. Daher ist besonders dann Vorsicht geboten, wenn die Kommune detaillierte Vorgaben zur Planung und Errichtung der Windkraftanlagen macht. Dies kann beispielsweise den Zeitpunkt der Errichtung, den genauen Standort oder konkrete Vorgaben etwa zur Anzahl oder Höhe betreffen.

Mitspracherecht und Einfluss auf Planung und Errichtung

Nur wenn die Kommune kein oder ein sehr eingeschränktes Mitspracherecht und keinen maßgeblichen Einfluss auf Planung und Errichtung der Windkraftanlagen hat, liegen die Voraussetzungen wohl nicht vor. Auch die bloße Ausübung der Regelzuständigkeit zur Einhaltung städtebaulicher Vorschriften führt nicht zur Annahme eines Beschaffungsvorgangs.

Bei der Verpachtung von kommunalen Grundstücken an privaten Investoren sollte stets das Vergaberecht von der Konzeption des Vorhabens an im Blick behalten werden. Denn unter Umständen kann in dem Vorhaben aufgrund der Ausgestaltung ein Beschaffungsvorgang liegen, der eine vergaberechtliche Ausschreibungspflicht auslöst. Dabei kommt es entscheidend auf die Umstände des Einzelfalls – insbesondere die vertragliche Ausgestaltung – an.

Die derzeit geltenden Schwellenwerte für öffentliche Bauaufträge und für Baukonzessionen dürften bei der Realisierung von Windkraftenergieprojekten regelmäßig überschritten sein, sodass dann eine europaweite Vergabe durchzuführen wäre. Bei der Auftragswertberechnung sind gegebenenfalls auch etwaige Beteiligungen an den erwirtschafteten Erträgen zu berücksichtigen, da diese zum voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung gehören können.

Wann eine Ausschreibungspflicht entsteht

Kommunen beteiligen sich an Windkraftprojekten häufig, indem sie Flächen an private Investoren verpachten. Vergaberechtlich ist aber Vorsicht geboten: Solange es nur um die Verpachtung eines Grundstücks geht, liegt meist kein ausschreibungspflichtiger Beschaffungsvorgang vor. Anders kann es sein, wenn die Kommune dem Investor konkrete Vorgaben zu Planung und Bau macht oder eine Bauverpflichtung vereinbart wird. Dann kann eine Ausschreibungspflicht entstehen.

Menold Bezler)