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Bei Beschaffungen in der Forschung ist eine Vergabepflicht zu prüfen
Auftragsforschung ist vergabepflichtig, sofern der Auftraggeber die Ergebnisse zur eigenen Nutzung erhält und die Leistung vollständig finanziert, erklärt Fabian Bader, Fachanwalt für Vergaberecht bei Menold Bezler in Stuttgart.
NIELS_SCHUBERT)Stuttgart . Ob Testfeld für autonomes Fahren, neue Batterietechnologien oder KI-Anwendungen im Gesundheitswesen: Forschungsprojekte öffentlicher Auftraggeber sind oft technisch anspruchsvoll und rechtlich komplex. Je nach Forschungsgegenstand eröffnet das Vergaberecht bei frühzeitiger Weichenstellung unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten.
Forschung und Entwicklung – Ausnahmen im Vergaberecht
Nicht alle Forschungsprojekte sind ausschreibungspflichtig. Bestimmte Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen fallen gemäß Paragraf 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts. Die Regelung soll Forschung und Innovation fördern, erfasst jedoch nicht jede wissenschaftliche oder innovative Tätigkeit.
Gerade die klassische Auftragsforschung bleibt häufig vergabepflichtig: Erhält der Auftraggeber die Forschungsergebnisse zur eigenen Nutzung und finanziert er die Leistung vollständig, liegt bei den in Paragraf 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB genannten Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen ein ausschreibungspflichtiger öffentlicher Auftrag vor. Wird beispielsweise ein innovatives KI-gestütztes Hochwasserwarnsystem für eine Landesbehörde entwickelt, das vollständig durch die Landesbehörde finanziert und dieser exklusiv zur Verfügung gestellt wird, so greift die Forschungsausnahme nicht. Ist hingegen eine gemeinsame Finanzierung mit Dritten und/oder eine Nutzung der Entwicklungsergebnisse auch durch andere Projektbeteiligte vorgesehen, so kann der Vorgang vergaberechtsfrei sein.
Forschungskooperationen können ausschreibungsfrei sein
Auch Forschungskooperationen zwischen öffentlichen Auftraggebern können gemäß Paragraf 108 Abs. 6 GWB ausschreibungsfrei sein. Voraussetzung hierfür ist, dass die Beteiligten eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe arbeitsteilig wahrnehmen und tatsächlich kooperieren.
Keine solche Kooperation liegt vor, wenn eine Einrichtung Forschungsleistungen erbringt und von einer anderen hierfür vergütet wird. Voraussetzung ist vielmehr eine echte Zusammenarbeit der Beteiligten zur Verfolgung gemeinsamer Ziele im öffentlichen Interesse. Die Partner müssen jeweils eigene Beiträge zum Forschungsprojekt leisten. Fehlt es hieran, liegt keine privilegierte Forschungskooperation, sondern ein vergabepflichtiger Leistungsaustausch vor.
Nicht jedes staatlich finanzierte Forschungsprojekt stellt eine Beschaffung dar. Erfolgt die Finanzierung über Fördermittel, kann bereits der Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgeschlossen sein. Entscheidend ist die Abgrenzung der bloßen Zuwendung zum öffentlichen Auftrag. Ein öffentlicher Auftrag setzt voraus, dass der Leistungserbringer eine einklagbare Verpflichtung zur Erbringung einer bestimmten Leistung übernimmt. Bei einer bloßen Zuwendung fehlt eine solche Verpflichtung. Der Zuwendungsgeber verpflichtet den Zuwendungsempfänger zwar zu einer zweckentsprechenden Mittelverwendung und kann Fördermittel bei Verstößen gegebenenfalls (teilweise) zurückfordern. Er kann die Durchführung der Forschungsleistung aber nicht wie bei einem Auftrag einklagen.
Für Forschungseinrichtungen und Fördermittelgeber eröffnet dies entsprechende Gestaltungsspielräume. Mangels Erfüllungsanspruch und Einklagbarkeit ist dieses Instrument jedoch nicht im selben Maße zur Bedarfsdeckung geeignet wie ein Auftrag.
Wenn ausgeschrieben werden muss
Greift keine der vorstehenden Ausnahmen, liegt regelmäßig ein öffentlicher Auftrag vor, für den ein Vergabeverfahren durchzuführen ist. Gerade bei innovativen oder noch nicht abschließend spezifizierbaren Forschungsprojekten bieten sich regelmäßig Verfahrensarten an, die Verhandlungen mit den Bietern ermöglichen.
Das Vergaberecht zwingt öffentliche Auftraggeber also auch bei bestehender Ausschreibungspflicht nicht dazu, Forschungsvorhaben zu Beginn abschließend zu spezifizieren. Vielmehr stellt es verschiedene Instrumente bereit, die der besonderen Unsicherheit und Innovationsdynamik vieler Forschungsprojekte Rechnung tragen.
Fachkenntnisse der Bieter in die Lösung einbeziehen
Hierzu zählen das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb sowie der wettbewerbliche Dialog. Beide Verfahren eröffnen die Möglichkeit, technische, rechtliche und wirtschaftliche Fragestellungen gemeinsam mit den Marktteilnehmern zu konkretisieren und Lösungsansätze weiterzuentwickeln.
Sollen völlig neuartige Lösungen erst entwickelt und anschließend beschafft werden, kann die Innovationspartnerschaft das passende Instrument sein. Sie verbindet Entwicklungs- und Beschaffungsphase in einem einheitlichen Verfahren und schafft damit einen besonders innovationsfreundlichen Rahmen für öffentliche Auftraggeber.
