Mähen, mulchen, düngen: Bau- oder Dienstleistung?
Leistungen in der Garten- und Landschaftspflege sind in der Regel als Dienstleistungs- und nicht als Bauaufträge einzuordnen. Doch es gibt Ausnahmefälle.
Jens Wolf)Nürnberg . Da alle Verträge, die nicht als Bau- oder Lieferaufträge klassifiziert werden können, als Dienstleistungsaufträge gelten, ist die genaue Definition von Bauaufträgen von großer Bedeutung. Bauaufträge umfassen entweder Bauleistungen, die in den Anhang II der EU-Vergaberichtlinie aufgenommen sind, oder Bauwerke, die durch Tief- oder Hochbauarbeiten entstehen und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen sollen.
Sportanlagen, Straßen und öffentliche Parks als Bauwerke
Ein Bauwerk wird in der Regel als eine unbewegliche, mit dem Erdboden verbundene oder auf ihm ruhende Sache verstanden, die aus Bauprodukten hergestellt ist (Vergabekammer Rheinland, Beschluss vom 9. Februar 2021, Aktenzeichen: VK 61/20-B). Zwar gelten beispielsweise Sportanlagen, Straßen und regelmäßig auch öffentliche Parks als Bauwerke. Durch Landschafts- und Gartenpflegearbeiten an einem Bauwerk wird jedoch regelmäßig kein neues Bauwerk errichtet beziehungsweise im Sinne von Paragraf 103 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) „ausgeführt“. Diese Arbeiten könnten daher allenfalls als Bauleistungen eingestuft werden.
Allerdings werden gärtnerische oder landschaftliche Pflegearbeiten im Anhang II der europäischen Vergaberichtlinie nicht ausdrücklich erwähnt. Zwar sind dort „Landschaftsgärtnerische Arbeiten“ und „Landschaftsgärtnerische Bauleistungen für Grünarbeiten“ aufgeführt, weshalb teilweise argumentiert wird, dass auch größere Pflanzenpflegearbeiten als Bauleistung angesehen werden könnten. Diese Interpretation ist jedoch nicht überzeugend, da diese Begriffe im Anhang II unter dem Oberbegriff „Vorbereitende Baustellenarbeiten“ gelistet sind, worunter bloße Grün-, Pflanzen- und Baumpflegearbeiten dem Wortlaut nach nicht fallen können. Diese Arbeiten werden vielmehr korrekt im Kapitel „Dienstleistungen im Gartenbau“ geführt, zu dem etwa „Anpflanzungs- und Pflegearbeiten an Grünflächen“, „Pflege von Parkanlagen“, „Pflegearbeiten für Sportplätze“, „Anlegen von Rasen“, „Unkrautvernichtung“ und „Baum- und Heckenschnitt“ zählen.
Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 29. Juli 1998, Aktenzeichen: U (Kart) 24/98) entschieden, dass Baumpflegearbeiten an Bundesstraßen als Bauleistungen einzustufen sind. Die Düsseldorfer Richter betrachteten die auf Straßengrund stehenden Bäume als Zubehör und damit als Teil der „baulichen Anlage“ Straße, gestützt auf das Bundesfernstraßengesetz und das Straßen- und Wegegesetz Nordrhein-Westfalen. Allerdings konnte in dieser Entscheidung die aktuelle europäische Sichtweise auf Bauleistungen noch nicht berücksichtigt werden, weshalb sie für die heutige Rechtslage nicht mehr maßgeblich sein kann.
Leistungen in der Garten- und Landschaftspflege sind daher in der Regel als Dienstleistungs- und nicht als Bauaufträge einzuordnen. Nur in Ausnahmefällen könnte die „Ausführung eines Bauwerks“ betroffen sein, wenn die Landschafts- und Gartenpflegearbeiten so erhebliche bauliche Eingriffe in das Bauwerk beinhalten, dass sie einer Errichtung oder Rekonstruktion des Bauwerks gleichkommen und nach Paragraf 110 Absatz 1 Satz 1 GWB den Hauptgegenstand des Auftrags bilden.
Pflegerische Arbeiten an Pflanzen sind Dienstleistungen
Bei rein pflegerischen Arbeiten an Bäumen, Hecken, Sträuchern, Blumen, Rasen oder anderen Pflanzen ohne signifikante Erdbewegungsarbeiten ist dies jedoch nicht vorstellbar. Dies gilt auch für die Entwicklungspflege, bei der beispielsweise Bäume über einen Zeitraum von bis zu 15 Jahren durch Erziehungs- und Aufbauschnitte sowie gegebenenfalls Lichtraumprofilschnitte gepflegt werden.
Bauaufträge laut Gesetz
Nach Paragraf 103 Absatz 3 Satz 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sind Bauaufträge „Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung
1. von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU […] genannt sind, oder
2. eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.“
