Mängel bei Nebenpflicht erlauben Ausschluss von Bietern vom Vergabeverfahren

Bonn. Es kommt glücklicherweise nicht so oft vor, dass Unternehmen eine Ausschreibung gewinnen, den Vertrag – aus welchen Gründen auch immer – nicht erfüllen und dieser in der Folge gekündigt wird. Ist dann eine Neuausschreibung notwendig und das gekündigte Unternehmen bewirbt sich erneut, kann es unter Umständen gerechtfertigt sein, dass der Auftraggeber zu dem Ergebnis kommt, diesen Bieter auszuschließen. Das kommt meist dann vor, wesentliche Anforderungen nicht erfüllt wurden.

Gerechtfertigt kann der Ausschluss aber auch sein, wenn weniger gewichtige Dinge schiefgelaufen sind. Zu diesem Ergebnis kommt die Vergabekammer des Bundes in einem aktuellen Fall (Aktenzeichen VK2 – 56/23). Dabei ging es um Dämm-und Innenputzarbeiten an und in verschiedenen öffentlichen Gebäuden. Der siegreiche Bieter hatte nach Vertragsabschluss die Bauarbeiten teilweise nicht begonnen. Berufen hatte er sich beispielsweise darauf, dass die Dämmung nicht wie vorgesehen eingebaut werden könne. Entgegen der Angaben des Auftraggebers seien schon Fensterbänke eingebaut worden, was deutlich mehr Aufwand verursache.

Auftragnehmer bleibt Leistungen fast komplett schuldig

Obwohl der Auftraggeber mehrfach dazu aufforderte, an allen anderen Stellen die Dämmung vorzunehmen, kam der Auftragnehmer dem nicht nach. Schließlich kündigte der öffentliche Bauherr den Vertrag mit dem Unternehmen.

Als der Bieter bei der notwendigen Neuausschreibung erneut ein Angebot abgab und wieder auf Platz eins landete, wurde er ausgeschlossen. Begründet wurde dies vom Auftraggeber mit einer sogenannten „ Schlechtleistung “, resultierend aus einem früheren Auftrag. Eine solche Möglichkeit des fakultativen Ausschlusses sieht das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vor. Den Ausschluss rügte der Bieter. Es kam zum Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer des Bundes.

Für die Vergabekammer war die Entscheidung klar: Der Ausschluss des Bieters ist gerechtfertigt. Wenn ein Unternehmen in einem früheren Verfahren eine wesentliche Anforderung erheblich oder fortdauernd nicht oder nur mangelhaft erfüllt hat, rechtfertige dies einen solchen Schritt. Konkret betraf das in diesem Fall das Anbringen der Wärmedämmung, die nicht fristgerecht umgesetzt worden war. Die Vergabekammer hatte festgestellt, dass 65 Prozent der Dämmarbeiten hätten umgesetzt werden können. Letztlich sei aber fast keine Leistung erbracht worden. Ähnlich sah es auch bei den Innenputzarbeiten aus.

Vergabekammer lobt detaillierte Dokumentation des Auftraggebers

Miteinbezogen werden könne nach Ermessen des Auftraggebers auch die Tatsache, dass die überwiegende Anzahl von Jour-fixe-Tagen auf der Baustelle vom Auftragnehmer nicht wahrgenommen worden sei. Insgesamt erschien er lediglich bei neun von 31 Terminen.

Der Auftragnehmer war aufgrund der vermeintlich vorhandenen Mängel davon ausgegangen, dass eine Teilnahme nicht notwendig sei, so lange diese nicht behoben sind. Die Teilnahme an den Besprechungen war in den Vertragsbedingungen allerdings ausdrücklich festgelegt worden.

Rein rechtlich gesehen wertete die Vergabekammer dies als Verstoß gegen eine vertragliche Nebenpflicht. Das könne einen Ausschluss durchaus rechtfertigen. Positiv hebt die Vergabekammer hervor, dass die Dokumentation zur ersten Ausschreibung ausführlich darlegte, was genau in welcher Reihenfolge passiert war. Nachlesen ließ sich dort, zu welchem Zeitpunkt und wie oft der Auftraggeber beim Auftragnehmer nachgefragt hatte, wie der Stand der Arbeiten sei. Außerdem habe nachvollzogen werden können, dass der Auftraggeber schon zu einem frühen Zeitpunkt Zweifel darüber äußerte, ob der Auftragnehmer wirklich in der Lage sei, die Arbeiten adäquat erfüllen zu können.

Man komme deswegen zum Ergebnis, dass die Leistungen, die in der Vergangenheit mangelhaft ausgeführt wurden, als wesentlich zu betrachten sind und ein Ausschluss aus dem aktuellen Verfahren aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung und des Ausmaßes des verursachten Schadens verhältnismäßig sei, urteilte die Vergabekammer. Die detaillierte Dokumentation habe die klare Entscheidung möglich gemacht.