Fördermittel: Risiko von Rückforderungen lässt sich vermeiden

Stuttgart . Eine Zuwendung, Förderung oder Subvention ist eine Geldleistung, die die öffentliche Hand aus Haushaltsmitteln an einen Dritten vergibt, damit der Dritte Aufgaben wahrnimmt, die im Interesse der öffentlichen Hand liegen. Bei dieser Beauftragung von Dritten spielt das Vergaberecht eine entscheidende Rolle. „So muss der Zuwendungsempfänger der fördergebenden Stelle nachweisen, dass er das Vergabeverfahren ordnungsgemäß durchgeführt hat. Gelingt das nicht, drohen Rückforderung“, betonte Hermann Müller, Rechtsanwalt und Partner der Wirtschaftskanzlei CMS in Hamburg auf dem Online-Seminar „Update Vergaberecht“.

„Die Zuwendungsbescheide enthalten in aller Regel die Auflage, dass der Zuwendungsempfänger die Fördergelder, die er erhält, nur nach Durchführung eines Vergabeverfahrens an einen Dritten weitergeben darf“, erklärte Müller. „Die anzuwendenden vergaberechtlichen Bestimmungen stehen in den Allgemeinen Nebenbestimmungen eines Zuwendungsbescheids, den ANBest“, erklärte Sebastian Hamm, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht bei CMS in Frankfurt. Dabei gibt es verschiedene Arten von ANBest. Hamm verwies etwa auf die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung, die „ANBest P“, mit denen der Zuwendungsgeber etwa ein Bau- oder IT-Projekt fördert.

Risiken bei der Wertung der Angebote

Förderempfänger sollten die Rückforderungsrisiken kennen, die durch Fehler im Vergabeverfahren drohen. An Beispielen machte Hamm dies deutlich. Etwa bei der Wertung der Angebote. „Der öffentliche Auftraggeber muss die Wertungsmethode im Vorfeld bekannt geben, nach der das wirtschaftlichste Angebot ausgewählt wird. Um Rückforderungen zu vermeiden, muss er sich später auch daran halten. „Sie dürfen nicht, nur weil ihnen die Nase eines Unternehmers besser gefällt als die eines anderen, ein anderes Angebot auswählen. Dies stellt eine sachfremde Erwägung dar“, sagte Hamm. Und könne zu einer Rückforderung der Mittel führen und die Finanzierung des Vorhabens gefährden.

Hamm verwies auch auf das ausdrückliche Nachverhandlungsverbot, das sowohl die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) als auch die Vergabeverordnung (VgV) vorsehen: „In einer öffentlichen Ausschreibung nach der UVgO und in einem Offenen Verfahren nach der VgV gibt es keine Möglichkeit mehr, die Angebote zu verhandeln.“ Diese Möglichkeit sei lediglich im Verhandlungsverfahren oder in der Verhandlungsvergabe erlaubt, wie sie UVgO und VgV vorsehen.

Problematisch kann es sein, wenn öffentliche Auftraggeber unter Zeitdruck stehen. „Wer Zeit sparen möchte, kann schon bei Stellung des Förderantrags das Vergabeverfahren einleiten und es dann parallel zum Förderverfahren durchführen“, sagte Hamm. Er wies jedoch auf zwei Problemstellungen hin: Zum einen darf ein Vergabeverfahren nur eingeleitet werden, wenn die Finanzierung gesichert ist, wobei Auftraggeber hier Gestaltungsspielräume haben, im Einzelfall Förder- und Vergabeverfahren parallel durchzuführen.

Zum anderen: „Was passiert, wenn sich herausstellt, dass das Vorhaben gar nicht förderfähig ist?“ Dann könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil die Finanzierung der Maßnahme nicht gesichert sei, und das Vergabeverfahren müsse mit dem Risiko von Schadensersatzansprüchen aufgehoben werden.

„Auf keinen Fall sollte man den Zuschlag erteilten, bevor überhaupt ein Zuwendungsbescheid da ist. Es handelt sich dann um einen vorzeitigen Maßnahmebeginn“, warnte Hamm. Man signalisiere damit dem Fördergeber, dass man das Geld nicht brauche und unabhängig von der Zuwendungsfinanzierung das Projekt realisieren könne. Ein Zuschlag ohne Zuwendungsbescheid sei nur mit Zustimmung des Zuwendungsgebers zulässig. Andernfalls bestehe ebenfalls ein Rückforderungsgrund.

Zuwendungsempfänger muss Verwendungsnachweis vorlegen

Am Ende des Vorhabens wird geprüft, ob das Vergabeverfahren korrekt durchgeführt worden ist. Dann muss der Zuwendungsempfänger dem Fördergeber in einem Verwendungsnachweis darlegen, dass alle Regularien, die vorgegeben wurden, in vergaberechtlicher Sicht eingehalten wurden“, so Müller. Das fängt bei der Bekanntmachung an über die Wahl des richtigen Vergabeverfahrens bis hin zur Angebotswertung und dem Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot. Müller riet Förderempfängern dazu, die Durchführung des Vergabeverfahrens lückenlos zu dokumentieren. „Es gilt, auch nach drei, vier oder fünf Jahren nachweisen zu können, was man wann mit wem besprochen hat. Sollte das nicht gelingen, droht ein Widerrufsbescheid.“

Rechtsschutz im Streitfall

Gegen Aufhebungs- und Rückforderungsbescheide ist man als Verwendungsempfänger nicht rechtlos. „Es steht den Betroffenen Rechtsschutz zur Verfügung“, erklärte Hermann Müller, Rechtsanwalt und Partner der Wirtschaftskanzlei CMS in Hamburg. „Je nach Bundesland ist das entweder direkt eine Klage zum Verwaltungsgericht oder zunächst einmal ein Widerspruch, der dann beim Fördergeber einzulegen ist.“