Unzufriedenheit reicht nicht aus für einen Ausschluss

Münster . Ein Unternehmen, das bei einem früheren Auftrag die geforderte Leistung nicht erbracht hat, kann von einem Vergabeverfahren vom Auftraggeber ausgeschlossen werden. Die Vergabekammer Westfalen in Münster hat in einem aktuellen Verfahren, diesen Grundsatz des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zwar bekräftigt. Die Juristen haben einen Ausschluss, der auf einer sogenannten Schlechtleistung beruht, jedoch an gewisse Bedingungen geknüpft (Aktenzeichen VK 3-47/23). So reicht es nicht aus, wenn der Auftraggeber der Ansicht ist, Mängel bei der Ausführung eines früheren Auftrags festgestellt zu haben. Vielmehr müssten die Gründe „erheblich“ sein.

Auftraggeber argumentiert mit Problemen bei Leistungserfüllung

Im vorliegenden Fall ging es um Sicherungsdienstleistungen im Veranstaltungsbereich, die europaweit ausgeschrieben worden waren. Der Auftraggeber schloss das Angebot eines Bieters aus und begründete dies damit, dass dieser Bieter auch der bisherige Auftragnehmer gewesen sei, mit dem es aber immer wieder zu Problemen bei der Erfüllung der Leistung gekommen sei. Sie war nicht zur Zufriedenheit des Auftraggebers erbracht worden und dies hatte 2019 sogar zu einer Teilkündigung geführt.

In den Jahren danach waren andere Teile des Vertrags aber dennoch weitergeführt worden – trotz der Probleme. Am Ende war der Vertrag ausgelaufen – ohne, dass der Auftraggeber weitere rechtliche Konsequenzen mit Blick auf die angenommene Schlechtleistung unternommen hatte. Und genau dieses Verhalten führte bei der Vergabekammer (VK) dazu, dass der Ausschluss des Bieters als nicht rechtmäßig gewertet wurde.

So benennt die Vergabekammer die Umstände, die einen Ausschluss wegen einer Schlechtleistung nach Paragraf 124 im GWB rechtfertigen. Die Leistung muss als mangelhaft gewertet werden. Das ist sie dann, wenn der Auftraggeber beispielsweise durch die schlechte Ausführung finanziell deutlich belastet werde. Erforderlich sei außerdem, dass die Mängel zu einem vorzeitigen Ende oder zu Schadenersatz geführt haben. Möglich sei auch eine „vergleichbare Rechtsfolge“.

Als Beispiel nennt die VK etwa eine „Ersatzvornahme“ oder wenn der Auftraggeber umfangreiche Nachbesserungen verlangen musste. Im Falle des ausgeschlossenen Bieters kam noch erschwerend hinzu, dass die VK nicht feststellen konnte, dass außer der Teilkündigung noch weitere Maßnahmen von Seiten des Auftraggebers ergriffen worden seien, um die Folgen der Schlechtleistung in irgendeiner Form geltend zu machen. Das wäre aus Sicht der VK eine weitere Bedingung, um den Ausschluss zu rechtfertigen. Die Teilkündigung verfing aus formalen Gründen nicht, weil sie zu lange zurückgelegen hatte.

Der Ausschlussgrund muss weiter Bestand haben

Denn: im Tenor des Beschlusses heißt es, dass ein Unternehmen längstens drei Jahre von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden dürfe. Voraussetzung ist, dass der Ausschlussgrund Bestand hat und der Bieter keine Selbstreinigungsmaßnahmen getroffen hat. Sowohl die Frage, ob überhaupt eine Schlechtleistung vorgelegen hat und Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen wurden, waren und blieben vor der VK strittig. Der Bieter gab an, er habe sich von damals verantwortlichen Mitarbeitern getrennt und individuell für jede Veranstaltung angepasste Schulungspläne für den Ablauf erstellt.

Soll ein Ausschlussgrund „Schlechtleistung“, der sich auf einen früheren Auftrag bezieht, tatsächlich Bestand haben, so müsste nach Ansicht der VK idealtypisch der Vertrag vorzeitig beendet und der entstandene Schaden vom Auftraggeber geltend gemacht worden sein. Die europäische Vergaberichtlinie gibt ebenfalls einen Hinweis darauf, welche Erwartungen an eine Einordnung als Schlechtleistung gestellt werden. So heißt es dort in Artikel 57, das Verhalten eines Unternehmens bei der Ausführung eines früheren Vertrags müsse „Sanktionen nach sich gezogen“ haben. Läuft ein Vertrag einfach aus und werden in der Folge dann Mängel geltend gemacht, mit denen eine Schlechtleistung gerechtfertigt werden sollen, reicht das nach Ansicht der Vergabekammer in aller Regel nicht aus.

Neun Ausschlussgründe

Die Schlechtleistung gemäß Paragraf 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zählt zu den insgesamt neun fakultativen Gründen, wegen denen ein Bieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann. Außerdem können Unternehmen unter anderem ausgeschlossen werden, wenn sie nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen haben oder sich in einem Insolvenzverfahren befinden. Auch verbotene Preisabsprachen wären ein Grund oder wenn hinreichend festgestellt wird, dass es Interessenkonflikte durch personelle Verbindungen zwischen Auftragnehmer und Bieter geben könnte.