„A Sky Full of Hope“: Frankfurt vergibt Kunstauftrag ohne Ausschreibung

Stuttgart . Eine Kunstinstallation soll die Konstablerwache in Frankfurt aufwerten. Die Stadt vergab den Auftrag für das Werk „A Sky Full of Hope“ über 2,301 Millionen Euro direkt – ohne öffentliche Ausschreibung – an die US-Künstlerin Janet Echelman und eine Frankfurter Agentur.

Die Beauftragung erfolgte im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb. Man habe sich nicht gegen ein wettbewerbliches Verfahren entschieden, erklärt die Stadt auf Anfrage des Staatsanzeigers. Vielmehr habe das Kulturdezernat unter Leitung von Ina Hartwig (SPD) im Rahmen seines vergaberechtlichen Bestimmungsrechts hinsichtlich des Auftragsgegenstands entschieden, „ein bestimmtes, einzigartiges Kunstwerk“ der Künstlerin Janet Echelman zu beschaffen. Gegenstand der Beschaffung sei daher nicht die offene Suche nach einem geeigneten Kunstwerk oder die Auswahl zwischen verschiedenen Entwürfen gewesen, sondern das konkret ausgewählte Werk „A Sky Full of Hope“. Diese „vorgelagerte Beschaffungsentscheidung“ sei von der anschließenden Wahl des Vergabeverfahrens zu unterscheiden, so das Kulturdezernat.

Stadt stellt sich gegen einen offenen Wettbewerb

Ein Wettbewerb zur Auswahl verschiedener Künstler oder Kunstwerke hätte den Beschaffungsgegenstand selbst zur Disposition gestellt, argumentiert die Stadt. „Ein anderer Künstler/eine andere Künstlerin hätte nicht dasselbe Kunstwerk angeboten, sondern ein anderes künstlerisches Werk bzw. Konzept entwickelt.“

Jonas Kollewe, Fachanwalt für Vergaberecht bei Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte in Frankfurt, betont, dass auch die Beschaffung von Kunst dem Vergaberecht unterfällt. „Öffentliche Auftraggeber gehen immer wieder davon aus, dass künstlerische Leistungen davon ausgenommen sind.“ Doch eine solche Bereichsausnahme kenne das Vergaberecht nicht. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb betrachtet Kollewe „grundsätzlich als ein wettbewerbsfeindliches Verfahren“: „Der marktöffnende Teil – der Teilnahmewettbewerb – findet hier nicht statt. Der Auftraggeber wendet sich gerade nicht an einen unbegrenzten Markt, sondern, er bestimmt, wer überhaupt als Teilnehmer in Betracht kommt.“

Kollewe gibt zu bedenken: „Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bedeutet nicht, dass gänzlich auf Wettbewerb verzichtet werden kann.“ Grundsätzlich seien auch in diesem Verfahren mindestens drei Angebote einzuholen und zu berücksichtigen.

Paragraf 14 Absatz 4 VgV regelt, wann ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb möglich ist. Für den hier einschlägigen Fall sind drei Konstellationen denkbar:

a) Es soll ein einzigartiges Kunstwerk oder eine einzigartige künstlerische Leistung geschaffen und erworben werden.

b) Aus technischen Gründen ist kein Wettbewerb vorhanden.

c) Wegen des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten, insbesondere gewerblichen Schutzrechten, ist kein Wettbewerb vorhanden.

Wann ist ein Kunstwerk vergaberechtlich „einzigartig“

Die Stadt beruft sich darauf, dass „ein einzigartiges Kunstwerk oder eine einzigartige künstlerische Leistung erschaffen oder erworben“ werden sollte. Zur Begründung verweist sie darauf, dass sich Janet Echelman seit 20 Jahren mit der Aufwertung öffentlicher Räume beschäftige und ihr „Earthtime“-Konzept weltweit an verschiedenen Orten umgesetzt worden sei. Zudem habe man anlässlich der diesjährigen „World Design Capital“ eine großformatige künstlerische Position gesucht, die die „Gestaltung des öffentlichen Raums“ und die „Illuminierung der Innenstadt“ thematisiere. Echelmans Konzept sei eigens dafür angepasst und neu produziert worden.

„Der Begriff der Einzigartigkeit ist im Vergaberecht eng auszulegen“, gibt Vergaberechtler Kollewe zu bedenken. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit nur einem Unternehmen komme etwa dann in Betracht, wenn die künstlerische Leistung untrennbar mit der Identität eines bestimmten Künstlers verbunden sei und deshalb nur dieser Künstler das konkrete Werk schaffen oder bereitstellen könne. Als Beispiel nennt Kollewe einen nach einem berühmten Künstler benannten Platz in dessen Heimatstadt. Soll dort zu Ehren dieses Künstlers ein Werk von ihm aufgestellt werden, wäre ein Wettbewerb mit anderen Künstlern nicht zielführend.

Kollewe zufolge sei jedoch nicht erkennbar, warum gerade jenes Werk von Janet Echelman das Einzige gewesen sein soll, mit dem sich die Konstablerwache künstlerisch habe aufwerten lassen. „Und wenn es diesen Grund nicht gibt, sehe ich kein Argument, warum man hier ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit nur einem Bieter durchgeführt hat. Das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers reicht dafür gerade nicht aus.“

MBK Legal)

Gestaltungswettbewerb als Alternative

Für die Vergabe von Kunstobjekten empfiehlt Vergaberechtler Jonas Kollewe, sich, in Anlehnung an die Regelungen für Architektenwettbewerbe in der Vergabeverordnung (VgV) einen Gestaltungswettbewerb durchzuführen. „Man besetzt eine Jury und ruft dazu auf, sich zu beteiligen. Dann können sich renommierte Künstler am Wettbewerb beteiligen. Es gibt ein Juryergebnis und verschiedene Preisträger. Und dann kann man sagen: Zwischen diesen Preisträgern mache ich jetzt noch einmal ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. So finden Wettbewerbsgedanke und künstlerische Aspekte zusammen.