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Rechtsschutz aufgehoben – Zuschlag birgt erhebliche Risiken
Salomo Ortega Sawal ist Rechtsanwalt bei Noerr in Düsseldorf und Lehrbeauftragter.
privat)Düsseldorf . Der Wegfall der aufschiebenden Wirkung bei sofortigen Beschwerden gegen Entscheidungen der Vergabekammer – wie ihn das neue Vergabebeschleunigungsgesetz vorsieht – sorgt für erhebliche Kritik. Die Bundesregierung übernimmt damit eine Regelung, die bislang nur für die Bundeswehrbeschaffung galt, und weitet sie auf alle Vergaben oberhalb der EU‑Schwellenwerte aus.
Brisant ist dabei, dass der Gesetzgeber diese Ausweitung beschließt, ohne die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abzuwarten. Dort ist ein Normenkontrollverfahren anhängig. Die Verfassungsrichter prüfen dabei, ob die Abschaffung der aufschiebenden Wirkung überhaupt mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hatte das Verfahren angestoßen, weil es die Regelung für verfassungswidrig hält.
Paragraf 173 im GWB wurde neu gefasst
Mit ihrer Reform hat die Bundesregierung Paragraf 173 Abs. 1 GWB neu gefasst: Die sofortige Beschwerde gegen eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer hat künftig keine aufschiebende Wirkung mehr. Die erst 2026 eingeführte Spezialnorm im Paragrafen 16 Abs. 1 Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBBG) wird dadurch überflüssig und wieder gestrichen. Das laufende Normenkontrollverfahren bleibt dennoch relevant, weil die alte BwBBG‑Regelung im Ausgangsfall weiterhin Rechtsfolgen entfaltet.
Durch die Angleichung von BwBBG und GWB gewinnt das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zusätzlich an Bedeutung. Denn die Frage, ob die Abschaffung der aufschiebenden Wirkung verfassungsgemäß ist, betrifft nun nicht mehr nur die Bundeswehrbeschaffung, sondern sämtliche Oberschwellenvergaben.
Ein einmal erteilter Zuschlag lässt sich nicht rückgängig machen.
Der Eingriff ist erheblich: Ohne aufschiebende Wirkung kann der öffentliche Auftraggeber nach einem Erfolg vor der Vergabekammer sofort den Zuschlag erteilen – selbst wenn der unterlegene Bieter Beschwerde eingelegt hat. Dieser wird damit auf den sogenannten Sekundärrechtsschutz verwiesen, also auf Schadensersatz. Ein einmal erteilter Zuschlag lässt sich nicht rückgängig machen. Ersatzfähig sind zunächst nur die vergeblichen Aufwendungen für das Angebot. Der entgangene Gewinn ist nur dann ersatzfähig, wenn der Bieter nachweisen kann, dass er bei einem ordnungsgemäßen Verfahren den Zuschlag erhalten hätte – ein Nachweis, der in der Praxis selten gelingt.
Offen ist zudem, welche Folgen die Ingsteel‑Entscheidung des EuGH haben wird. Die Luxemburger Richter hatten in dem Fall (C‑547/22, 6.6.2024) den Verlust der bloßen Chance auf den Zuschlag bereits als schadensfähige Position anerkannt. Unverändert bleibt jedoch die Rechtsschutzlücke: Wer keinen Zuschlag erhält, verliert auch die Möglichkeit, Referenzen aus öffentlichen Aufträgen aufzubauen.
Die ursprüngliche Begründung des Gesetzgebers – dass die Bundeswehrbeschaffung besonders beschleunigt werden müsse – trägt nach der Ausweitung auf alle Vergaben nicht mehr. Damit steigen die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der neuen Regelung.
Zuschläge, könnten unwirksam werden
Für öffentliche Auftraggeber entstehen dadurch erhebliche Risiken. Sollte das Bundesverfassungsgericht Paragraf 173 Abs. 1 GWB für verfassungswidrig erklären, könnten Zuschläge, die trotz laufender Beschwerde erteilt wurden, unwirksam sein. Vergabeverfahren müssten dann zeit‑ und kostenintensiv fortgesetzt werden, und Schadensersatzprozesse wären wahrscheinlich.
Daher sollten öffentliche Auftraggeber sorgfältig prüfen, ob sie während eines laufenden Beschwerdeverfahrens einen Zuschlag erteilen. In vielen Fällen ist es ratsam, den Ausgang des Verfahrens abzuwarten oder das Verfahren zwar zur Zuschlagsreife fortzuführen, den Zuschlag aber erst nach Abschluss des Rechts streits zu erteilen.
Verfassungsrechtliche Bedenken bleiben
Trotz des laufenden Normenkontrollverfahrens beim Bundesverfassungsgericht hat der Gesetzgeber mit dem Vergabebeschleunigungsgesetz den Wegfall der aufschiebenden Wirkung auf alle Oberschwellenvergaben ausgeweitet. Die verfassungsrechtlichen Bedenken bleiben auch für die neue Regelung relevant. Sollten die Verfassungsrichter sie für unzulässig halten, drohen öffentlichen Auftraggebern aufwendige Verfahrensfortsetzungen und möglicherweise komplexe Schadensersatzforderungen unterlegener Bieter.
